A venda de ativos sem licitação a partir da privatização de subsidiárias é oportunismo

A venda de ativos sem licitação a partir da privatização de subsidiárias é oportunismo

A venda de ações sem licitação é uma permissão histórica no Brasil. Essa permissão nunca havia sido utilizada, oportunisticamente, para privatizações. Em razão da inexistência de legislação própria para empresas estatais, controladoras e controladas, tanto o Decreto-Lei nº 2.300/1986 quanto a Lei nº 8.666/1933 aplicavam-se a essas empresas.

Paulo César Ribeiro Lima, PhD

A venda de ações sem licitação é uma permissão histórica no Brasil. Essa permissão, contudo, nunca havia sido utilizada, oportunisticamente, para privatizações. O Decreto-Lei nº 2.300/1986 pode ser considerado o grande marco da licitação no País, tendo sido a base para a elaboração da Lei nº 8.666/1993.

Transcreve-se, a seguir, parcialmente, a alínea "c" do inciso II do art. 15 do Decreto-Lei nº 2.300/1986:

Art 15. (...)

(...)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

(...)

A permissão de que trata essa alínea do Decreto-Lei nº 2.300/1986 foi mantida na Lei nº 8.666/1993, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 17, in verbis:

Art 17. (...)

(...)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

(...)

Em razão da inexistência de legislação própria para empresas estatais, controladoras e controladas, tanto o Decreto-Lei nº 2.300/1986 quanto a Lei nº 8.666/1933 aplicavam-se a essas empresas.

Essa situação alterou-se com a promulgação da Lei nº 13.303/2016, que regulamentou a licitação e a contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, de que trata o inciso III do § 1º do art. 173 da Constituição Federal.

Se a própria União sempre pôde e pode vender ações sem licitação, não seria razoável exigir que as sociedades de economia mista e empresas públicas não pudessem fazer o mesmo. Desse modo, a Lei nº 13.303/2016 manteve a histórica permissão de vendas de ações nos termos do inciso XVIII do art. 29, transcrito a seguir:

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

(...)

XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.

As permissões de venda de ações tanto do Decreto-Lei nº 2.300/1986 quanto da Lei nº 8.666/1993, entretanto, nunca foram objeto de regulamentação com vistas à privatização de sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias. Não se tem conhecimento de nenhuma iniciativa no sentido de se utilizar essas leis para privatizar controladoras nem controladas.

É importante destacar que o art. 29 da Lei nº 13.303/2016 trata das exceções à regra geral de licitação expressamente descrita no caput do art. 28.  Assim, o art. 29 refere-se a contratos de baixo valores, como bem descritos nos incisos I e II. Nesses incisos, bem como em todos os demais incisos do art. 29, é notória a intenção do legislador de tratar de casos especiais pouco significativos para a atividade principal da empresa.

A necessidade de licitação para alienações de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio das empresas estatais é claramente estabelecida no caput do art. 28 da Lei nº 13.303/2016. Seria um contrassenso elaborar um capítulo sobre normas de licitação e, em um único inciso sobre dispensa, permitir a venda do controle acionário de subsidiárias.

 Portanto, as situações de dispensa de licitação tratadas no art. 29 não devem ser usadas como respaldo legal para a venda do controle acionário de subsidiárias de ativos estratégicos ou de alto valor. Essa possibilidade é gravíssima, pois abre as portas para que gestores negociem ativos bilionários, como no caso da Petrobrás, independentemente de normas licitatórias, de autorização legislativa ou deliberação política.

No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5624, os Ministros Ricardo Lewandowski e Edson Fachin do Supremo Tribunal Federal, ao interpretarem a permissão consignada no dispositivo da Lei nº 13.303/2016 com base na Constituição Federal decidiram, liminarmente, pela exigência de licitação no caso de a venda implicar a perda do controle acionário.

É importante registrar que essa sempre foi a interpretação de todos os Poderes da República desde 1986. A partir de 1990, foi conduzido no Brasil um amplo programa de desestatizações, com a privatização de inúmeras subsidiárias e controladas do sistema Petrobrás: Fosfértil, Arafértil, Petroflex, Petromisa, PQU, Copesul, Copene, entre outras.

Esse programa, conduzido especialmente nos governos dos Presidentes da República Fernando Collor, Itamar Franco, Fernando Henrique Cardoso e Michel Temer, sempre teve por base a inclusão da operação de privatização no Plano Nacional de Desestatização - PND, nos termos das Leis nº 8.031/1990, nº 9.491/1997 ou nº 13.334/2016.

Foram desestatizadas, por decisão política, desde inúmeras subsidiárias e controladas da Petrobrás, como Petrofértil, Petromisa, Petroflex, Copesul, Copene e muitas outras, na década de 1990, até as subsidiárias de distribuição da Eletrobrás, em 2018, por meio de leilão público conduzido pelo BNDES.

A inclusão no PND depende de autorização legislativa e decisão política do Presidente da República. Em 2017, por meio do Decreto nº 8.893/2016, foi permitida a desestatização das seguintes subsidiárias de distribuição da Eletrobrás: Amazonas Distribuidora de Energia S.A.,   Boa Vista Energia S.A.; Companhia de Eletricidade do Acre, Companhia Energética de Alagoas, Companhia de Energia do Piauí e Centrais Elétricas de Rondônia S.A.

Nos termos da Lei nº 9.491/1997, há necessidade de licitação para contratar empresas de avaliação das empresas incluídas no PND, em razão da intenção da alienação pela União, direta ou indiretamente, por meio de controladas, da perda da preponderância nas decisões sociais. Nas desestatizações, a licitação poderá ser realizada por meio de leilão.

Essa Lei veda, contudo, a privatização da Petrobrás, da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil, além das atividades previstas no art. 177 da Constituição Federal, quando já exercida por empresa estatal cuja privatização seja vedada.

Desconsiderando o histórico de respeito às leis federais que tratam de desestatização e privatização, foi editado o Decreto nº 9.188/2017 para regulamentar o inciso XVIII do art. 29 da Lei nº 13.303/2016, de modo a permitir venda de ações que implique a perda do controle acionário, sem considerar o princípio constitucional da exigência de licitação.

Esse Decreto trata da mesma forma a venda de uma única ação e a venda do controle acionário de uma empresa subsidiária integral como a Transportadora Associada de Gás (TAG) por R$ 33,5 bilhões. Isso seria razoável? Isso é compatível com o histórico das privatizações no Brasil? Não seria o Decreto nº 9.188/2017 um supremo oportunismo para privatizar, sem licitação, ativos de altíssimo valor como o da TAG?

Sem entrar no mérito do Decreto nº 9.188/2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 6 de junho de 2019, decidiu autorizar, sem licitação, a venda do controle acionário de subsidiárias, desde que a operação siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da Constituição, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas federais não devem, no entanto, a partir da decisão do STF, utilizarem o seguinte procedimento: cria-se uma subsidiária, transferem-se ativos da controladora para a subsidiária criada e vende-se, sem licitação e sem autorização legislativa, o controle acionário dessa subsidiária. É inadmissível acreditar que o STF daria guarita a essa afronta ao ordenamento jurídico nacional.

Assim, os atuais processos de venda do controle acionário de subsidiárias, como a TAG, afrontam a Constituição Federal, as leis vigentes e a própria decisão do STF, uma vez que essa decisão não deve servir como instrumento de fraude à licitação.

Conclui-se, então, a privatização de subsidiárias sem licitação, com base no inciso XVIII do art. 29 da Lei nº 13.303/2016 e no procedimento consignado no Decreto nº 9.188/2017, são decisões oportunistas.