Consumidor vs. Banco

Celso Marcelo de Oliveira* [email protected] http://www.cmoconsultoria.com.br Informativo On Line: Tiragem 330.892 usuários cadastrados Antecedentes. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Jobim proferiu em 22.02 o seu voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591 no sentido de conferir interpretação conforme a norma constitucional ao artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor a fim de excluir do seu alcance as principais operações bancárias. Depois de um pedido de vista de quase quatro anos de duração, o Ministro Nelson Jobim defendeu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor apenas aos ''serviços bancários'', como custódia de valores, fornecimento de informações a correntistas e atendimento ao público, deixando de lado incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre ''operações bancárias típicas'' como os depósitos, hipoteca, poupança e cheque especial. Ele discorreu sobre as diferenças entre o regime de proteção ao consumidor e o regime de proteção do poupador e do mutuário do sistema financeiro. Fez ainda uma distinção entre o usuário do sistema bancário e o cliente (correntista). Destacou que já existe resolução do Banco Central que protege a relação do usuário que busca atendimento bancário. Deve haver uma distinção entre os serviços prestados pelos bancos e as operações financeiras feitas por intermédio das instituições financeiras. No primeiro caso (serviços bancários), destacou o ministro, há a incidência do parágrafo 2º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor. Alerta do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. O presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, Roberto Pfeiffer encaminhou uma correspondência alertando do voto do Ministro Nelson Jobim onde “Se isso ocorrer, os correntistas ficariam sem proteção nos casos de operações bancárias típicas'‘. Lembra que o Código de Defesa do Consumidor é mais amplo do que a resolução do Banco Central. Por isso, garante mais proteção aos consumidores. Constam no Código de Defesa do Consumidor e não no CDCB, por exemplo, o direito de requerer inversão do ônus da prova e uma extensa relação de cláusulas consideradas abusivas. O Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor, entre outros, o poder de recorrer à Justiça a fim de rever contratos quando considerar que há ''vantagem excessiva'' por parte da empresa contratada. Votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 12 da Lei 9.868/99, iniciou-se o julgamento de mérito da ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90.Que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária ("§ 2º: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista"). Sustenta-se que a expressão atacada ofende o princípio do devido processo legal e invade a reserva de lei complementar para regular o sistema financeiro. O Min. Carlos Velloso, relator, por entender que o Código de Defesa do Consumidor limita-se a defender o consumidor, não interferindo na estrutura institucional do sistema financeiro, proferiu voto no sentido de julgar procedente em parte a ação para emprestar ao § 2º, do art. 3º, da Lei 8.078/90, interpretação conforme a CF para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional. De sua parte, o Min. Néri da Silveira, embora acompanhando a fundamentação do voto do Min. Carlos Velloso, concluiu de forma diversa e votou pela improcedência da ação, por considerar que, sendo proibida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Como Néri da Silveira já apresentou seu voto no julgamento da ação, o ministro Gilmar Mendes, que o substituiu em decorrência da aposentadoria compulsória, não vota. Ainda faltam proferir seus votos os ministros Eros Grau, Joaquim Babosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Banco como Fornecedor dos Serviços Bancários de Consumo. O art. 3°caput, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” e, em seguida, no seu § 2° define que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (Afirmando que o crédito é matéria sob o regime das normas de proteção do consumidor, a uniformidade da doutrina: Eike von Hippel, Verbraucherschutz, cit., § 9.º, pp. 214 e ss.; Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1986, n.s 227 e ss., pp. 318 e ss.; Ludwig Krämer, EEC Consumer Law, Story Scientia, Bruxelles, 1986, n.s 345 e ss., pp. 311 e ss.; Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, cit., passim; Le droit du crédit au consommateur, obra coletiva dirigida por Ibrahim Fadlallah, Librairies Techniques, Paris, 1982, passim, principalmente o artigo de Marcel Beaubrun, La notion de consommateur de crédit, n. 18, pp. 19 e ss.; Thierry Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, cit., n. 23, p. 58, falando das operações bancárias e de seguros). E propriamente foi a expressão utilizada pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que “aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”. Constituição Jurídica do Cliente ou Correntista como Consumidor dos Serviços Bancários Por conseguinte na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o tomador do crédito para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. (Neste sentido temos López Sanchez M.A., "Disciplina bancaria y protección del consumidor" en "Estudios sobre consumo", Madrid, 1997, nro. 42, pág, 18, quien agrega que el informe del "Servicio" no pasa de ser una "opinión autorizada", sin fuerza vinculante tanto para el banco como para el cliente, aún cuando se le reconozca valor como prueba documental o pericial en el proceso judicial ulterior. Así la Sección 19a. de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo documental en el informe del "Servicio" agregado a los autos, declaró que no puede considerarse "buena práctica bancaria" el envío por el banco al cliente por correo ordinario de una tarjeta de crédito (hurtada antes que llegara a destino), ya que debió "tomar medidas precautorias que aseguraran la entrega a su destinatario" ("Revista General de Derecho", 1993, pp. 6363-2665) Para Maria Antonieta Zanardo Donato (Proteção ao Consumidor - Conceito e Extensão. São Paulo: Ed. RT, 1994.) , tratando da questão, sustenta que: "Em se tratando de consumidor, pessoa física não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo. A inclusão da pessoa física, enquanto consumidor, é clara, segundo o texto da lei”.Assim, sob os ensinamentos do mestre Waldírio Bulgarelli (Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 1993) considera como consumidor "aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos". Em seguida, em definição ampliativa abstrata do seu universo incidental de regulação, cria e legitima a figura do consumidor equiparado, dispondo que “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2°, parágrafo único) (Esta es la concepción adoptada por el art. 2 de la "Ley portuguesa de defensa del consumidor": "A efectos de la presente ley, son considerados como consumidores todas las personas a las que los bienes o servicios plúblicos les son abastecidos para su uso privado..." Es el criterio recibido por el art. 3 de la ley española (26/1984): "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros"). O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores dos serviços e contratos bancários: O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas". Manifestação Doutrinária sobre a Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários. A respeito do tema da aplicabilidade das normas defesa do consumidor aos contratos bancários temos seis livros de nossa autoria (Código de Defesa Consumidor e os Contratos Bancários, 1ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN Editora, 2002; Tratado de Direito Bancário - Teoria Geral dos Contratos 1ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN Editora, 2002; Contratos e Serviços Bancários e Código Defesa Consumidor 1ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN Editora, 2003; Código de Defesa do Cliente Bancário 2ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN Editora, 2006; Manual de Direito do Consumidor (prelo), 1ª Edição, 1 volume, São Paulo, IOB Editora, 2006; Manual de Direito Bancário (prelo) 1ª Edição, 1 volume, São Paulo , IOB Editora, 2006.) que retratam a visão ampla e uniformizada de nossos doutrinários e julgadores. Devemos partir do princípio que o Código de Defesa do Consumidor, preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma legal. E o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor retrata que em se tratando serviços, onde se incluem os bancários, como sendo “ qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista “.Foi à expressão utilizada por José Geraldo Brito Filomeno (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995) ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que “aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”. De forma mais incisiva ressalta Nelson Nery Junior (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4ª ed., pág. 311), em que "As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do Código de defesa do Consumidor" e a jurista Ada Pellegrini Grinover em que: "Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária”. No IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Gramado no Rio Grande do Sul, no Painel sobre Serviços Bancários e Financeiros, foi aprovada, por maioria, a seguinte conclusão: As regras dos Capítulos V (Das Práticas Comerciais) e (Da Proteção Contratual), do Título I, do Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 29, aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais (pessoas físicas ou jurídicas), sempre que, em concreto, evidenciada a situação de desequilíbrio entre os figurantes (vulnerabilidade em concreto). De forma concorrente o Simpósio Internacional de Direito Bancário organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito Bancário e Financeiro onde o Professor de Direito Comercial e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo Manoel de Queiroz Pereira Calças na palestra Princípios Fundamentais do Ordenamento Bancário Financeiro na União Européia e na América Latina demonstrou que “Por isso na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota um conceito legal de consumidor, os Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os novos dispositivos legais aos contratos bancários, quando estes são celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se encartam no conceito legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, valendo-se dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o desenvolvimento de atividades empresarial.” No mesmo sentido o Professor Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul Márcio de Oliveira Puggina na palestra A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela má Concessão de Crédito temos que “Na legislação infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1 do diploma consumerista: Art. 1 O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistema Financeiro à aplicação do CDC aos contratos bancários, a verdade é que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente procedendo a adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação consumerista. Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do § 1 do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele tuteladas.” Finalmente, destacamos a posição da jurista Cláudia Lima Marques (Contratos bancários em tempos pós-modernos- primeiras reflexões", In: Revista Direito do Consumidor, vol. 25, pg. 19-38) delimitou que: "Os contratos bancários atuais são contratos cativos de longa duração. Observadas as especialidades dos contratos bancários em questão, sob o signo da continuidade dos serviços, massificação e catividade dos clientes, da prestabilidade por terceiros de serviços autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-interesse do verdadeiro objeto contratual, da internacionalidade ou grande poder econômico dos fornecedores. E acima de tudo, continuidade das relações tendo em vista a essenciabilidade do crédito na sociedade de consumo atual, concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigações de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e complexas relações contratuais, necessitando, seja a intervenção regulamentadora do legislador através do CDC para a proteção dos mais vulneráveis, seja a intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário nos casos concretos". Importância da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários e as Cláusulas Adesivas. As cláusulas ou condições contratuais gerais constituem parte essencial do direito bancário. Permitem a recionalização da contratação em massa com milhares de pessoas, ganhando tempo e poupando incomodidades aos clientes que desejam serem atendidos pelas instituições financeiras. O ponto crucial é que essas cláusulas pré-elaboradas ou utilizadas pelos bancos em contratos singulares, sem influência do cliente no respectivo conteúdo, sejam justas, eqüitativas e razoáveis. O contrato de adesão, segundo a pesquisadora belga Françoise Domont-Naert, em tradução da Procuradora de Justiça do Rio de Janeiro, Dra. Maria Henriqueta A. Fonseca Lobo (As Tendências Atuais do Direito Contratual no Domínio da Regulamentação das Cláusulas Abusivas", em "Revista de Direito do Consumidor", n.º 12, 1994, Ed. Rt São Paulo) , "constitui aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes". O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar, visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas, e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo. A abusividade de cláusulas adianta a autora, cria, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. E há abuso quando o consumidor sofreu um prejuízo desproporcionado resultante, diretamente, de um desequilíbrio flagrante entre os direitos e os deveres recíprocos dos parceiros da relação. Daí a qualificação desta lesão em qualificada, e, uma vez verificada, o contrato fica eivado de vício insanável, acarretando a nulidade absoluta, eis que constitui culpa in contrahendo o fato de se comportar para com o contratante de contrária à boa-fé". Para o jurista J. Oliveira Ascensão, “Em Portugal (Direito da Informática - Legislação e Deontologia, edição Cosmos. Direito, Lisboa, 1994, págs. 475 e segs. e 481 e segs) usa-se a terminologia cláusulas contratuais gerais. Representa a transposição da expressão alemã iallgemeine GeschŠftsbedingungen e da italiana condizioni generali di contratto, melhoradas por se falar em cláusulas e não condições Talvez se pudesse ter prosseguido o melhoramento falando em cláusulas negociais gerais. As cláusulas contratuais gerais são cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar. Estão reguladas pelo Dec.-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, remodelado pelo Dec.-Lei n. 220/95, de 31 de Agosto, na sequência da Directiva n. 93/13/CEE, de 5 de Abril”. O contrato de adesão surge como necessidade de o Direito adequar-se às exigências econômicas e sociais, compatíveis com a modernidade da economia de escala, produção em série, consumo em massa, pressa do agir dos sujeitos envolvidos nas transações. Deixada para trás a fase em que os contratantes se reuniam para discutir cláusula a cláusula até formação definitiva da avença. Ao consenso opõe-se agora a aderência, ao contrato de comum acordo, o contrato de adesão, ficando as cláusulas ao encargo unilateral de uma das partes, no caso, o fornecedor a estabelecê-las previamente. O cerne do Código de Defesa do Consumidor reside na proibição de certas cláusulas em contratos bancários. A nulidade de cláusulas inseridas em contratos singulares deveria acarretar a invalidade do conjunto. Outro aspecto tecnicamente importante tem a ver com a estruturação das cláusulas contratuais gerais proibidas e assenta numa contraposição entre cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas: As cláusulas absolutamente proibidas não podem, a qualquer título, serem incluídas em contratos através do mecanismo de adesão; As cláusulas relativamente proibidas não podem ser incluídas em tais contratos desde que, sobre elas, incida um juízo de valor suplementar que a tanto conduza. Nas relações com consumidores finais aplicam-se as regras do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, envolvendo principalmente a nulidade de cláusulas contratuais abusivas. Entretanto, devemos analisar a questão da aplicação da normatização de defesa do consumidor aos contratos bancários e depois uma análise das cláusulas abusivas. Uniformização de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em 09.09.2004, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297 com esta redação: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” A Súmula é resultado do entendimento do STJ em cinco julgamentos, que reproduziu em outros (RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Minª. Nancy Andrighi, DJ 9.9.2002; RESP 160.861, rel. Min. Costa Leite, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. Ruy Rosado, DJ 6.2.1995; etc). No voto do Ministro Nelson Jobin em que destacou como o caso mais abrangente o julgamento do Recurso Especial 106.888 em que o Ministro César Asfor Rocha decidiu que “Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as relações e contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os depósitos em caderneta de poupança, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins.” Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou a sua jurisprudência no sentido da aplicação das normas de defesa do consumidor para todos os tipos de contratos bancários. Assim temos os julgados dos Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n.º 163616-RS As instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC. "Quanto ao tema da incidência do CDC, tenho que nessa parte o recurso não pode ser conhecido porque a instituição financeira está sujeita aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme está na lei e tem sido admitido nesta Turma: "Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.Recurso não conhecido."), Carlos Alberto Menezes Direito(RESP 235200/RS Ementa Arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Comissão de permanência. 1. O contrato de arrendamento mercantil está subordinado ao regime do Código de Defesa do Consumidor, não desqualificando a relação de consumo o fato do bem arrendado destinar-se às atividades comerciais da arrendatária. 2. Os contratos celebrados pelas instituições financeiras, salvo expressa previsão legal, estão sob o alcance da Súmula n° 596 do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência da Corte permite a cobrança da comissão de permanência, desde que pactuada, vedada, em qualquer caso, a sua cumulação com a correção monetária. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte.) e Barros Monteiro (RESP 213825/RS QUARTA TURMA Ementa CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. - Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplado no art. 3º, § 2º, do citado diploma legal. - Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constituição de 1988 (ADIN nº 4-DF). Taxa de Juros Bancários. O voto do Ministro Nelson Jobin retratou a questão da taxa de juros como instrumento de política monetária e uma ferramenta de alta eficácia no controle do nível de atividade. A elevação da taxa de juros acarreta uma redução da quantidade de moeda na economia (liquidez) e conseqüente retração do consumo e da própria inflação. Já a redução dos juros tende a estimular a atividade econômica, impulsionando o consumo e a produção. O COMITÊ DE POLÍTICA MONETÁRIA (COPOM) foi instituído em 20.06.1996, com o objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária. Cabe ao COPOM a definição da taxa de juros média dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA – SELIC. A criação do COPOM buscou proporcionar maior transparência e um ritual adequado ao processo decisório da autoridade monetária. Seguiu-se o exemplo do que já era adotado pelo FEDERAL OPEN MARKET COMMITTEE – FOMC –, do FEDERAL RESERVE, nos Estados Unidos, e pelo CENTRAL BANK COUNCIL, do BUNDESBANK, na Alemanha. Tal procedimento também foi adotado, em 06/1998, pelo BANK OF ENGLAND, com a criação do seu MONETARY POLICY COMMITTEE – MPC –, assim como pelo BANCO CENTRAL EUROPEU desde a criação do EURO, em 01/1999. A TAXA BÁSICA DE JUROS, estabelecida pelo BACEN através do COPOM, é o referencial da TAXA DE JUROS que o governo utiliza para se financiar, junto ao mercado, através da emissão de títulos públicos. Ela serve de base para outras TAXAS DE JUROS praticadas no país. Assim sendo, as TAXAS DE JUROS de mercado são determinadas a partir da TAXA BÁSICA DE JUROS da economia, estabelecida pelo COPOM, adicionada de um SPREAD BANCÁRIO.O Ministro em seu voto vem em examinar a questão dos limites à taxa de juros. Nota-se que alguns países adotam limites. No entanto, tais limites têm como base exclusiva decisões do órgão executor da POLÍTICA MONETÁRIA de acordo com as circunstâncias em conjunturas econômicas do momento. O Ministro Nelson Jobim afirma em seu voto que na França há controles. A taxa máxima é determinada pela Autoridade Monetária a cada quadrimestre, sendo ela de até 133,33% das taxas médias praticadas no mercado. A taxa mais alta é a aplicada para os empréstimos de pequeno valor de até €1.524 - cerca de 20% no 1º quadrimestre de 2004. O BANQUE DE FRANCE é o responsável, tanto pelo levantamento das taxas médias praticadas no mercado, quanto pela fiscalização no que diz respeito ao cumprimento dos tetos. A atual estrutura da taxa de usura está determinada em lei. Entretanto, devemos expor que na França, permite-se a atuação dos tribunais para eliminar parcelas indevidas (Droit Bancaire, Jean Louis Rives-Lange e Monique Contamine Raynaud, p. 432). Ainda no voto do Ministro, a Alemanha tem uma forte tradição de controle dos serviços financeiros. Na Alemanha também não há um teto único. Existem diferentes limites para cada tipo específico de TAXA DE JUROS. A RULE OF THUMB proíbe a cobrança de taxas superiores ao dobro da taxa média praticada pelo mercado para aquele tipo de operação. O levantamento mensal das taxas médias praticadas é responsabilidade do BUNDESBANK. No caso das taxas aos mutuários domésticos, em 2003, as taxas variaram de 6,9% a.a. a 7,9% a.a. para os empréstimos e de 10,2% a.a. a 10,8% a.a. para limite de conta corrente. Mas devemos destacar que o juro na Alemanha está limitado na lei, com taxas de 4% ao consumidor (Tratado de las relaciones obligacionales, Dieter Medicus, I/188). Finalmente o Ministro retrata que nos Estados Unidos Não há mais uma legislação federal impondo restrições ou regulamentações às TAXA DE JUROS. Esse tema fica sob responsabilidade de cada Estado. Em vários estados há um limite às TAXA DE JUROS. Essa regulação, na maioria das vezes, consta em leis estaduais. Há grandes diferenças quanto ao nível de regulação, variando desde estados muito reguladores até estados que não adotam tal política. Nos últimos 30 anos, gradualmente, alguns estados vêm removendo os controles sobre as TAXA DE JUROS. Por outro lado, nesse mesmo período, vem aumentando o número de estados que passaram a adotar tetos especiais para pequenos empréstimos (em geral até US$2.000). Atualmente a maioria dos estados possui um baixo grau de regulação (22 deles), mas os estados mais importantes como Califórnia, Texas e Nova Iorque ainda possuem um grau mediano de regulação. Destarte que não existindo determinação legal estadual quanto à taxa de juros, os tribunais podem determiná-la de acordo com princípios e regras.(decisão do Tribunal de Nova York, citada em "Juros, Especialmente Compostos", Prof. Peter Ashton, Direito & Justiça, v. 12, p. 68). Por outro lado, não ocorreu uma análise da questão sob o prisma do Novo Código Civil Brasileiro que retrata na Parte Especial o Livro I do Direito das Obrigações e em seu Título IV do Inadimplemento das Obrigações sendo, portanto que temos no Capítulo IV a questão dos Juros Reais. Nos Artigos 406 e 407 do Novo Código Civil Brasileiro temos uma nova disposição jurídica sobre os juros reais. Com a entrada em vigor do novo Código Civil (art. 406), a taxa de juros legais poderá ser referenciada na taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) ou no Artigo 161 inciso 1 do Código Tributário Nacional. No enunciado 20 do CEJ/CJF 09/02 temos em interpretação ao Artigo 406 que: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. E novamente inicia-se uma nova discussão sobre os juros. As relações contratuais sofrerão profundas modificações com a entrada em vigor do novo Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Com a entrada em vigor do novo Código Civil (art. 406), a taxa de juros legais poderá ser referenciada no Artigo 161 inciso 1 do Código Tributário Nacional , com a sua limitação ao percentual de 1,0% ao mês . Ressaltamos o pronunciamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello onde "As taxas de juros que estão sendo praticadas, hoje, no Brasil são taxas que nenhum empresário é capaz de suportar. Nós sabemos que o fenômeno que se denomina, de ciranda financeira, é que é a tônica, hoje do mercado financeiro engordando os lucros dos que emprestam dinheiro e empobrecendo a força do trabalho e do capital produtivo". Conclusões. A implementação econômica, ao longo dos anos, constituiu uma tarefa difícil para a grande parte dos pequenos empresários e consumidores brasileiros, cujas conseqüências se fizeram perceber em face do quadro recessivo que se instalou no País e efetivamente aos abusos cometidos pelas Instituições Financeiras com o alto custo financeiro, o avanço usuário das taxas de juros e dos encargos em contratos bancários e comerciais, levando inclusive uma intervenção do Governo Federal com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e do Banco Central do Brasil. Como sucedâneo intermediador da relação de consumo bancária temos o Código de Defesa do Consumidor, um dos maiores marcos jurídicos do século passado e revolucionou a maneira de pensar com relação ao consumidor brasileiro, naturalmente mais fraco, considerando-se principalmente não possuir conhecimento sobre os meandros dos contratos bancários. Transmitir-lhe tais informações com a intervenção do nosso Poder Judiciário, perfaz-se a finalidade primordial de nosso Direito e a Justiça. O Código de Defesa do Consumidor não é uma lei excepcional, mas especial, compatibilizando-se com a nova noção jurídica e, por isso, passível de aplicação aos contratos bancários em geral, como apresentamos aos termos da doutrina especializada e da nossa jurisprudência.O nosso Código de Defesa do Consumidor nada mais fez do que ressaltar o que sempre esteve subentendido no sistema contratual - a boa fé objetiva e a justiça contratual, reflexos no campo do Direito Contratual dos novos valores do sistema jurídico como um todo e não ao pacta sunt servanda onde os Bancos se apóiam para fazer valer um contrato eivado de vicissitudes abusivas. Conseqüentemente, as disposições do nosso Código devem ser aplicadas sempre que frente a frente estiverem contratantes desequilibrados economicamente, ou em situações em que à vontade de um, em razão da fraqueza econômica do outro, prevaleça ditando condições contratuais iníquas, como ocorre com as Instituições Financeiras aos julgados apresentados neste trabalho técnico e jurídico. A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo estatuto, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC). Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual . Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo (Junior, Nelson Nery , Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição). Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90 (Efing Antônio Carlos , Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora Revista dos Tribunais, 1996).Diante de todo o exposto, nos manifestamos neste estudo jurídico no sentido da desnecessidade da existência de uma lei complementar para a regulamentação das relações de consumo e propriamente da consistência jurídica constitucional da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a todos os serviços e produtos fornecidos pelos Bancos e entre as empresas de seguros e os segurados em geral e entre as administradoras de cartões de crédito. Celso Marcelo de Oliveiraé membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Direito Societário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro da Academia Paranaense de Direito Empresarial, da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia de Letras do Brasil, Academia de Cultura de Curitiba e União Brasileira de Escritores. Membro associado da Association pour l'Étude de la Réparation du Dommage Corporel, e do Institut de Recherches sur le Droit de la Responsabilité Civile et des Assurances, da American Chamber of Commerce e Associação Portuguesa de Direito do Consumo. Contato: [email protected] ; [email protected];